Que se doble pero que no se Corte

Un día como hoy pero muy muy prontito va a salir el fallo de la Corte con respecto a la cautelar que impide la aplicación de la "cláusila de desinversión", el artículo 161 de la Ley de SCA.

Hoy el tema se toca en varios medios, y el Ingeniero nos acerca algunas perspectivas desde acá. Se especula que el fallo va a salir 6 a 1 sosteniendo la cautelar y yo me arriesgo y digo que ese uno es el Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni.

La realidad es que este es el último bastión jurídico que le queda en pie a Clarín para sostener su lucha en contra de la pluralidad de voces. Una cautelar berreta dictada en un juzgado civil y comercial que, en principio, no es siquiera competente -a mi juicio- porque esto debería tramitar en el contensioso administrativo allí donde se tiene en cuenta el llamado "régimen exhorbitante" que rige las relaciones entre el Estado y los particulares, y no en el fuero civil y comercial donde el Estado es tratado igual que un particular. Una ley antimonopolios que rige materia de licencias en la órbita administrativa merece un tratamiento en el fuero administrativo. Más allá de esto, la justicia que tenemos funciona así bien para el orto y bueno, acá estamos.

Qué puede votar la Corte? Puede sostener la cautelar en función de dos argumentos, a saber: el primero, que sería realmente triste, es que la sostenga por el fondo, es decir, que entre a juzgar la procedencia de la cautelar, atribuyendo a la pretensión de Clarín cierta legitimidad y verosimilitud en su derecho y, por ende, cierta ilegitimidad o ilegalidad en el plazo establecido por la LSCA; o bien, el segundo, que simplemente la cautelar no constituye sentencia definitiva y por lo tanto, ordene proseguir el trámite judicial.

Esta segunda decisión, si bien más tradicional, implicaría de facto la derogación del plazo de desinversión establecido y puede ser tranquilamente cuestionada en función de tal implicancia.

Qué puede votar el disidente? Lo más seguro es que acá esté tirando fruta, porque bueno, adelantar el fallo del mejor juez de la Corte y jurista argentino es una apuesta para un paparulo que todavía no terminó la carrera de derecho, pero acá vamos. Las medidas cautelares tienen como efecto secundario tirar todos los tiempos del proceso en contra del que la sufre. Tienen como objetivo impedir el daño irreparable que puediese surgir mediante la prosecusión y desarrollo de una situación fáctica en el derecho de quien la invoca, mientras se decide la cuestión de fondo. Podríamos decir que, como la justicia es lenta, la justicia decide suspender "el tiempo" para que, mientras se desarrolla el tramite judicial, el derecho del que la invoca no sea "violado", si, eventualmente, al final del juicio, el que la invocó tenía razón.

Ahora bien, la Corte puede tratar cautelares cuando tiene competencia originaria. Es decir, cuando "está primera" en ciertas materias del derecho, y se va derecho a la Corte (pleitos e/ Provincias, por ejemplo). Lo que no suele hacer es resolver cautelares cuando le llegan casos en función de su competencia extraordinaria. Por qué? Bueno, hay un criterio de subsidiariedad: cuando no hay sentencia definitiva, la ley es respetuosa de las instancias.

Pero hay casos en que la Corte si puede fallar, en función de su competencia extraordinaria, sobre medidas cautelares que tienen efectos de sentencia definitiva. Y yo creo que este es un caso que tiene esas características. La médula del programa legislativo de la LSCA está en la clausula de desinversión y en el plazo que "el legislador" estableció para desmonopolizar el espectro mediático. Una cautelar que impide el cumplimiento de un plazo, que "lo suspende" por un tiempo que probablemente va a cuadruplicar -en el mejor de los casos- el plazo establecido por la ley, esta produciendo un daño irreparable en el programa legislativo. Así, la cautelar que viene a impedir un eventual daño irreparable de Clarín produce, por su aplicación, un efectivo daño irreparable al programa legislativo sancionado por el Congreso Nacional.

Imaginemos una situación análoga. Hay gripe A. Hacés una licitación y compras medicamentos. Uno de los oferentes que perdió la licitación consigue un juez que le dicte una cautelar. Se suspende la entrega de medicamentos. La gripe A sigue. La cautelar proteje el derecho del oferente y no el de la población. El Ejecutivo va a la Cámara y luego a la Corte. La Corte hace lugar a la cautelar "hasta que haya sentencia definitiva". Un juicio ordinario tarda 7 años, ponele. Son siete temporadas con Gripe A. Es burdo, ya sé, pero sólo porque el daño causado se mide en muertes y es muy tangible. Pero si el Congreso decide poner fin a una Ley de la dictadura porque considera que hay un monopolio que impide el normal desarrollo de las telecomunicaciones en un país, la cautelar genera ese daño -el mantenimiento del monopolio- por siete años más. Como se repara ese daño (someter a la sociedad a esa situación) si "al final" el Ejecutivo tenía razón? No hay manera.

En fín, eso podría estar haciendo la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Velar por el interés colectivo y por la protección de los intereses de la comunidad. Por el contrario, decidirá proteger el derecho del particular "por las dudas", y ese tiempo de pausa va a desnaturalizar una  Ley de la Democracia que viene a suplantar a otra de la dictadura y que fue votada luego del proceso legislativo más participativo del que se tenga memoria.

Y así es muchachos, 6 forros se van a cargar esta ley por la que tanto se luchó, porque el alma de la Ley es ese plazo y ese artículo. Veremos que podemos hacer, después del fallo, para seguir remándola.