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30/9/10

Que se doble pero que no se Corte

Un día como hoy pero muy muy prontito va a salir el fallo de la Corte con respecto a la cautelar que impide la aplicación de la "cláusila de desinversión", el artículo 161 de la Ley de SCA.

Hoy el tema se toca en varios medios, y el Ingeniero nos acerca algunas perspectivas desde acá. Se especula que el fallo va a salir 6 a 1 sosteniendo la cautelar y yo me arriesgo y digo que ese uno es el Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni.

La realidad es que este es el último bastión jurídico que le queda en pie a Clarín para sostener su lucha en contra de la pluralidad de voces. Una cautelar berreta dictada en un juzgado civil y comercial que, en principio, no es siquiera competente -a mi juicio- porque esto debería tramitar en el contensioso administrativo allí donde se tiene en cuenta el llamado "régimen exhorbitante" que rige las relaciones entre el Estado y los particulares, y no en el fuero civil y comercial donde el Estado es tratado igual que un particular. Una ley antimonopolios que rige materia de licencias en la órbita administrativa merece un tratamiento en el fuero administrativo. Más allá de esto, la justicia que tenemos funciona así bien para el orto y bueno, acá estamos.

Qué puede votar la Corte? Puede sostener la cautelar en función de dos argumentos, a saber: el primero, que sería realmente triste, es que la sostenga por el fondo, es decir, que entre a juzgar la procedencia de la cautelar, atribuyendo a la pretensión de Clarín cierta legitimidad y verosimilitud en su derecho y, por ende, cierta ilegitimidad o ilegalidad en el plazo establecido por la LSCA; o bien, el segundo, que simplemente la cautelar no constituye sentencia definitiva y por lo tanto, ordene proseguir el trámite judicial.

Esta segunda decisión, si bien más tradicional, implicaría de facto la derogación del plazo de desinversión establecido y puede ser tranquilamente cuestionada en función de tal implicancia.

Qué puede votar el disidente? Lo más seguro es que acá esté tirando fruta, porque bueno, adelantar el fallo del mejor juez de la Corte y jurista argentino es una apuesta para un paparulo que todavía no terminó la carrera de derecho, pero acá vamos. Las medidas cautelares tienen como efecto secundario tirar todos los tiempos del proceso en contra del que la sufre. Tienen como objetivo impedir el daño irreparable que puediese surgir mediante la prosecusión y desarrollo de una situación fáctica en el derecho de quien la invoca, mientras se decide la cuestión de fondo. Podríamos decir que, como la justicia es lenta, la justicia decide suspender "el tiempo" para que, mientras se desarrolla el tramite judicial, el derecho del que la invoca no sea "violado", si, eventualmente, al final del juicio, el que la invocó tenía razón.

Ahora bien, la Corte puede tratar cautelares cuando tiene competencia originaria. Es decir, cuando "está primera" en ciertas materias del derecho, y se va derecho a la Corte (pleitos e/ Provincias, por ejemplo). Lo que no suele hacer es resolver cautelares cuando le llegan casos en función de su competencia extraordinaria. Por qué? Bueno, hay un criterio de subsidiariedad: cuando no hay sentencia definitiva, la ley es respetuosa de las instancias.

Pero hay casos en que la Corte si puede fallar, en función de su competencia extraordinaria, sobre medidas cautelares que tienen efectos de sentencia definitiva. Y yo creo que este es un caso que tiene esas características. La médula del programa legislativo de la LSCA está en la clausula de desinversión y en el plazo que "el legislador" estableció para desmonopolizar el espectro mediático. Una cautelar que impide el cumplimiento de un plazo, que "lo suspende" por un tiempo que probablemente va a cuadruplicar -en el mejor de los casos- el plazo establecido por la ley, esta produciendo un daño irreparable en el programa legislativo. Así, la cautelar que viene a impedir un eventual daño irreparable de Clarín produce, por su aplicación, un efectivo daño irreparable al programa legislativo sancionado por el Congreso Nacional.

Imaginemos una situación análoga. Hay gripe A. Hacés una licitación y compras medicamentos. Uno de los oferentes que perdió la licitación consigue un juez que le dicte una cautelar. Se suspende la entrega de medicamentos. La gripe A sigue. La cautelar proteje el derecho del oferente y no el de la población. El Ejecutivo va a la Cámara y luego a la Corte. La Corte hace lugar a la cautelar "hasta que haya sentencia definitiva". Un juicio ordinario tarda 7 años, ponele. Son siete temporadas con Gripe A. Es burdo, ya sé, pero sólo porque el daño causado se mide en muertes y es muy tangible. Pero si el Congreso decide poner fin a una Ley de la dictadura porque considera que hay un monopolio que impide el normal desarrollo de las telecomunicaciones en un país, la cautelar genera ese daño -el mantenimiento del monopolio- por siete años más. Como se repara ese daño (someter a la sociedad a esa situación) si "al final" el Ejecutivo tenía razón? No hay manera.

En fín, eso podría estar haciendo la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Velar por el interés colectivo y por la protección de los intereses de la comunidad. Por el contrario, decidirá proteger el derecho del particular "por las dudas", y ese tiempo de pausa va a desnaturalizar una  Ley de la Democracia que viene a suplantar a otra de la dictadura y que fue votada luego del proceso legislativo más participativo del que se tenga memoria.

Y así es muchachos, 6 forros se van a cargar esta ley por la que tanto se luchó, porque el alma de la Ley es ese plazo y ese artículo. Veremos que podemos hacer, después del fallo, para seguir remándola.

7 comentarios /:

Carlitos dijo...

Los jueces primero toman las decisiones y después buscan los argumentos jurídicos para justificarlas. Tienen argumentos de sobra para fallar en cualquiera de los sentidos posibles. Los fallos de la Corte son decisiones políticas y allí radica la gravedad de una decision favorable a la cautelar.
Creo que la Corte va a rechazar el recurso extraordinario, no va a habilitar la instancia (en base a su propio jurisprudencia)y se evitar pronunciarse sobre el fondo de la cuestión. En ese caso, habría que ver si toma postura con respecto a la "la justicia cautelar" y el exceso de cautelares de los jueces de primera instancia. POr ahí rechaza el recurso, como decía, pero compele al Juez de Primera instancia a que se expida con urgencia sobre la constitucionalidad del 161.
Veremos....

Nicolas Vargas dijo...

La corte me está defraudando por lo que tarda en pronunciarse, al veo muy especuladora.
Comparto con vos el voto de Zaffa.
Guardo todavia la esperanza de un 4 a 3 que revoque la cautelar. Quiero pensar que el hecho de que la corte tarde en expedirse se deba a que hay votos sin definir.
Sería una lastima que una corte formada por juristas de primera línea tire su prestigio por la borda por fallar a favor de Clarín.

Pablo dijo...

"Si bien los pronunciamientos atinentes a medidas cautelares son regularmente extraños a esta instancia revisora por no tratarse de sentencias definitivas, cabe hacer excepción cuando tales medidas pueden enervar el poder de policía del Estado o exceden el interés individual de las partes y afectan de manera directa el de la comunidad (conf. Fallos: 307:1994; 323:3075; 327:1603; 328:900)"

Eso falló la Corte en Thomas, la cautelar de Mendoza que suspendía la ejecución de la ley de SCA.

Salir de este caso con el cliché de que no hay sentencia definitiva me parece un poco burdo.

De cualquier manera, creo yo, el artículo es irrazonable... el plazo es muy corto para una desinversión tan grande. El problema es que, como en lugar de legislar 3 años legislaron 1, ahora va a estar suspendido 10. Y no creo que el Congreso se vaya a meter a derogar el artículo y cambiar el plazo.

Tildar de forros a los jueces de la Corte me parece un exceso, de cualquier manera. La verdad es que comparada con otras que hemos tenido, ésta es un lujo.

Anónimo dijo...

Bill Gates tuvo 6 meses para desmembrar Microsoft. Cualquier plazo es irrazonable para quien quiere mantener su posicion dominante.

Nicolas Vargas dijo...

Pablo: ese mismo plazo es el que tuvo microsoft para desinvertir en EeUu.

Francisco dijo...

No tratemos de forros ni de turros a los jueces de la Corte, pero tampoco pensemos que son absolutamente impolutos, que no son influenciables en sus fallos, que no hacen política... ¡Por favor! Además, cuando se habla de respeto a la división de poderes, me pregunto si no hacer respetar una ley que fue aprobada en el Congreso de la Nación (me refiero a TODOS los artículos de esa ley) no es pasarle por encima a uno de los poderes (casualmente el que representa al pueblo). Pareciera que en nuestro país los Poderes son independientes, pero alguno más que otros. Soy de aquellos que piensan que una ley se reemplaza por otra. Abrazo peronista.

Pablo dijo...

Traten de no repetir argumentos escuchados por ahí sin ir a la fuente.

La comparación con el caso Microsoft es totalmente arbitraria. Microsoft es un fallo en el que había una ley preexistente, y una posterior conducta antijurídica. En Argentina, la ley es posterior a la conducta. Tengan presente que, más allá de la ofensiva del gobierno contra Clarín, la ley no puede interpretarse como un castigo. Basta con tener sentido común para darse cuenta de que la situación fáctica es distinta. La conducta, si quieren, moralmente reprochable de Clarín, no era antijurídica hasta la sanción de la LSCA.

No recuerdo cual fue finalmente el plazo que le dieron a MS, pero si no me equivoco, tuvo una prórroga de 2 años para llevar a cabo el plan de desinversión que presentaron.

Estoy de acuerdo con obligar a Clarín a desinvertir, pero es evidente que el plazo de un año es exiguo. Y no lo digo sólo pensando en esta situación particular, sino mirando desde afuera para adentro. Yo empresa extranjera, en un país que sanciona leyes que modifican las condiciones jurídicas de esa manera (mucho y ya), no invierto.

Saludos.

pd: si tienen los números del fallo de Microsoft, me pasan un link?